Arbetsdomstolen avkunnade nyligen en dom om handskakning. Uppenbarligen har domen upprört många känslor och många har känt sig kallade att uttrycka sin mening om domen, främst i avståndstagande och upprörda ordalag.

Det är viktigt att slå fast att domen innebär en tillämpning av den lagstiftning som vi har på området skydd mot diskriminering och att den lagstiftningen i allt väsentligt har EU-rättslig grund.

Den aktuella regeln rör skydd mot s.k. indirekt diskriminering. Det kännetecknande för en indirekt diskriminering är att ett visst agerande inte vänder sig mot en viss person. Det är istället fråga om att en ”tillämpning” av något slag särskilt missgynnar personer som har en viss ”tillhörighet” (kön, könsidentitet, religion, etnicitet, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder).

I fallet hade en arbetsgivare avbrutit ett rekryteringsförfarande på grund av att en arbetssökande (kvinna) av religiösa skäl vägrat att ta en man i hand (handskakningspolicy). Kvinnan hade däremot hälsat på mannen på annat sätt.

För att förstå juridiken i den föreliggande situationen är det nödvändigt att se hur rättsregeln om förbud mot diskriminering är uppbyggd.

Regeln om förbud mot indirekt diskriminering kan beskrivas på följande sätt.

• Arbetsgivaren ”tillämpar” någonting (t.ex. en bestämmelse, en rutin eller en princip av något slag).
• Denna tillämpning missgynnar särskilt personer med en viss tillhörighet (diskrimineringsfaktor – se ovan).

Det är arbetstagarsidan som har bevisbördan för att dessa båda kriterier är uppfyllda. Att arbetsgivaren kräver handhälsning är onekligen en ”tillämpning” av en princip. Så långt torde alla kunna vara överens. Därmed ska man bedöma om denna tillämpning särskilt missgynnar personer som har en viss religiös uppfattning. På den här punkten konstaterar domstolen att en viss grupp inom islam anser att man och kvinna inte får ta varandra i hand, om man inte är nära släkt. Det är måhända endast en relativt liten grupp inom islam som har denna uppfattning. Rättsläget är emellertid sådant (fastslaget av såväl EU-domstolen som Europadomstolen för mänskliga rättigheter) att det räcker med att en grupp inom en religion ser ett visst agerande som en ”religiös manifestation” för att skyddet mot diskriminering ska gälla. Den rättsliga slutsatsen är alltså att regeln om skydd mot indirekt diskriminering är tillämplig i det aktuella fallet. Även här borde vi alla kunna vara överens om tolkningen, även om säkerligen en och annan tycker att rättsläget borde vara ett annat.

Mot den här bakgrunden övergår bevisbördan i regeln på arbetsgivaren. I den nu uppkomna situationen måste arbetsgivaren kunna visa

• att arbetsgivaren har ett berättigat syfte med sin princip,
• att tillämpningen är lämplig för att uppnå det berättigade syftet och
• att tillämpningen är nödvändig för att uppnå syftet.

Det är helt uppenbart att arbetsgivaren har haft ett berättigat syfte, nämligen att arbetstagarna ska agera inkluderande, för jämställdhet och i samverkansanda på arbetsplatsen. Såtillvida kan tveklöst konstateras att arbetsgivaren har haft ett berättigat syfte med handskakningspolicyn.

Frågan blir därmed om det kan sägas vara lämpligt att kräva handhälsning för att uppnå detta berättigade syfte. Lämplighetskriteriet handlar enligt fast rättspraxis (se t.ex. AD 2005 nr 87, AD 2017 nr 65 och AD 2018 nr 42) om att tillämpningen är effektiv ifråga om att uppnå syftet. I handskakningsfallet kan man förmodligen tycka att det är effektivt att tillämpa ett krav på handhälsning för att uppnå syftet att inkludera och samverka, särskilt som handhälsning är den svenska modellen för hälsningsakt.

Men – även om vi kan tycka att det är lämpligt att kräva handhälsning i dessa sammanhang – återstår frågan om det är nödvändigt att tillämpa en handhälsningspolicy för att uppnå de angivna syftena. Frågorna som måste ställas är helt enkelt: kan man inte uppnå samma syften genom att hälsa på annat sätt? Är det svenska sättet att hälsa verkligen nödvändigt för att uppnå jämställdhet och samverkan på en arbetsplats?

För mig är domstolens svar klart och logiskt. Det avgörande för jämställdhet och samverkan kan vara att man hälsar inte hur denna hälsning utförs. Kvinnan vägrade inte hälsa på mannen. Hon hälsade på annat sätt än genom att ta i hand. Domstolens slutsats är att hennes inställning i frågor om jämställdhet och samverkan borde ha bedömts på annat sätt än genom tillämpning av handhälsningspolicyn.

Det ska framhållas att en svensk arbetsgivare självfallet kan ställa krav på att vi samverkar och agerar enligt svenska normer och värderingar på en arbetsplats. En handskakning kan rimligen inte vara avgörande därvidlag. Däremot kan en viss inställning om jämställdhet, som exempelvis avslöjas genom frågor till en arbetssökande, vara skäl att inte anställa en arbetssökande.

Syftet med regeln om skydd mot indirekt diskriminering är således inte att vi måste förändra värderingar och inställningar i tex personalpolitiska frågor. Däremot är syftet med regeln att vi ska fråga oss om det verkligen är nödvändigt att göra på ett visst sätt (t.ex. kräva viss klädsel eller att man hälsar på visst sätt) för att uppnå de berättigade syften som grundar olika personalpolitiska riktlinjer och policydokument.

Den debatt som har uppstått i media med anledning av domen ger på vissa håll och kanter intryck av hjärnskakning istället för handskakning.

Tommy Iseskog